2008-02-05 Europos Komisijos aiškinamasis komunikatas dėl IPPP

2008-02-05 Europos Komisija (EK) priėmė aiškinamąjį komunikatą dėl bendrijos teisės, susijusios su viešaisiais pirkimais ir koncesijomis taikymo instituciniam Viešojo ir Privataus sektorių bendradarbiavimui C(2007)6661, (toliau - IVPSB). Šis dokumentas yra savarankiškas EK dokumentas, kuris nepriklauso nei nuo Europos Parlamento, nei nuo Tarybos ar kitų institucijų sprendimų. Jis yra įpareigojantis pačią EK, kreipiantis į Europos Teisingumo Teismą (toliau – ETT) pagal EB steigimo sutarties (toliau – EB Sutartis) 226 straipsnį dėl šalių narių Bendrijos teisės pažeidimų. Šis dokumentas yra parengtas vadovaujantis ETT praktika, todėl šalių narių perkančiosioms organizacijoms būtina atsižvelgti į aiškinamas teisės normas, siekiant išvengti galimų, ETT sprendimu taikytinų finansinių sankcijų.
Visų pirma, EK pateikia gan aiškų IVPSB apibrėžimą, kadangi Bendrijos teisėje nėra aiškaus tokio instrumento teisinio reglamentavimo. IVPSB suprantamas kaip bendradarbiavimas tarp viešojo ir privataus sektoriaus, įsteigiant bendrą įmonę, kuriai yra suteikiama koncesija ar pasirašoma viešojo pirkimo sutartis. Paprastai tai yra ilgalaikės sutartys. Privataus sektoriaus indėlis į IVPSB neapsiriboja vien finansais ar kitokiu turtu, bet apima ir aktyvų dalyvavimą įmonės valdyme, operatoriaus funkcijų atlikimą, žinias (know-how) ir kt.
Dokumentas didelį dėmesį skiria EB teisės principų laikymuisi. Kuriant bendrą įmonę privalu laikytis lygiateisiškumo, nediskriminavimo nacionaliniu pagrindu ir iš jų išvestinių principų – skaidrumo, abipusio pripažinimo ir proporcingumo. Nelieka nepastebėtos ir kertiniai akmenys – įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas, įtvirtinti EB Sutarties 43 ir 49 straipsniuose. Šie principai taikomi, kai viešojo sektoriaus organizacija patiki ekonominę veiklą trečiajai šaliai. (Byla C-458/03, Parking Brixen, ECR 2005, I-8612, par. 61)
Svarbu suprasti „trečiosios šalies“ sąvoką. ETT yra pasisakęs, kad jei nors ir mažą, bendros imonės kapitalo dalį sudaro privatus kapitalas, tai bet kuriuo atveju eliminuoja galimybę taikyti vidaus (in-house) teisinius santykius tarp perkančiosios organizacijos ir privataus ūkio subjekto. (Byla C26/03, Stadt Halle, ECR 2005, I-1, par. 49). Tai reiškia, kad Lietuvos atveju negali būti netaikomas Viešųjų pirkimų įstatymas (be konkurso perkamos paslaugos, prekės ar darbai). (Byla C410/04, ANAV, ECR 2006, I-3303, par. 30).
Paprastai IVPSB yra įgyvendinamas steigiant bendrą perkančiosios organizacijos ir privataus ūkio subjekto įmonę, arba privačiam ūkio subjektui įsigyjant dalį, jau veikiančios viešojo sektoriaus įmonės, kuriai buvo suteikta koncesija ar su ja pasirašyta viešojo pirkimo sutartis pasinaudojant vidiniais (in-house) teisiniais santykiais.
Iš pažiūros, IVPSB susideda iš dviejų etapų – privataus ūkio subjekto pasirinkimo ir – koncesijos suteikimo ar viešojo pirkimo sutarties pasirašymo su įsteigtu nauju ūkio subjektu. Tačiau EK nereikalauja dvigubos konkurso procedūros ir pateikia savo požiūrį, kaip vieną iš priimtiniausiu įsteigti IVPSB įmonę: privatus ūkio subjektas yra pasirenkamas konkurso būdu, kai tuo pat metu pirkimo objektas yra koncesijos suteikimas ar viešojo pirkimo sutartis. Pirkimo dokumentuose yra aptariami ir bendros įmonės steigimo klausimai, privataus ūkio subjekto indėlis, operatoriaus ir įmonės valdymo funkcijos ir pasidalijimas.
Vykdant privataus ūkio subjekto pasirinkimą, pirkimo būdai, tokie kaip atviras ar ribotas konkursas gali neduoti laukiamų rezultatų dėl projektų teisinio ir finansinio sudėtingumo ir poreikio išsiaiškinti daugelio niuasų, kurie nėra įmanomi tokių konkursų pasirinkimo atveju. Todėl EK pataria pasirinkti konkurencinio dialogo būdą. Žinoma, galima pasirinkti ir skelbiamų derybų būdą partneriui pasirinkti, bet tuo atveju turi būti atsižvelgta į Viešųjų pirkimų įstatymo 55 straipsnyje nustatytas sąlygas. Skelbiamų derybų būdas gali būti laisvai pasirenkamas suteikiant koncesiją ar pasirašant viešojo pirkimo sutartį dėl Viešųjų pirkimų įstatymo 2 priedėlyje išvardintų B paslaugų.
Viešųjų pirkimų įstatymas numato reikalavimus informacijos apie projektą paskelbimui, tačiau kalbant apie viešąsias sutartis, kurių pirkimo objektas nėra Viešųjų pirkimų įstatymo dalykas ar paslaugų koncesijas, reikia atkreipti dėmesį, kad skaidrumo ir lygiateisiškumo principai kylantys iš EB Sutarties (Byla C324/98 Telaustria, ECR 2000, I-10745, par. 60 ir 61) reikalauja, kad visi potencialūs tiekėjai turėtų lygias galimybes susipažinti iš anksto su informacija apie tai, kad perkančioji organizacija ruošiasi steigti bendrą įmonę ir pasirašyti su naujai įsteigtu ūkio subjektu viešojo pirkimo sutartį, ar suteikti jam koncesiją.
Steigiant bendrą viešojo ir privataus kapitalo įmonę būtina skelbime apie pirkimą (privataus ūkio subjekto pasirinkimą) numatyti: viešąją sutartį ar koncesiją, kuri bus pasirašyta/suteikta naujai įsteigtam ūkio subjektui, įmonės įstatai, akcininkų sutartis, kuriuose turėtų būti nuostatos aptariančios būsimos įmonės valdymą. Jei perkančioji organizacija pasirenka skelbiamų derybų ar konkurencinio dialogo pirkimo būdus, nebūtinai visa ši informacija turi atsispindėti skelbime apie pirkimą ar konkurso dokumentuose. Reikalinga numatyti ir is anksto paskelbti numatomos pasirašyti sutarties, ar suteikti koncesijos trukmę, galimus sutarties pratęsimus, galimybę suteikti naujas užduotis. Ši informacija turi būti pakankamai išsami, kad būtų užtikrinta sąžininga konkurencija. Taip pat yra patartina aptarti sąlygas, kas vyks, jei sutarties vykdymas nebus pratęstas. Įstatuose būtų naudinga numatyti sąlygą, kad privatus ūkio subjektas gali būti pakeistas, žinoma aptariant ir procedūrinius šio pakeitimo klausimus.
Bendros viešojo ir privataus kapitalo įmonės paprastai yra steigiamos ilgalaikėms užduotims vykdyti, jos turėtų turėti galimybę prisitaikyti prie kintančios ekonominės, teisinės ar techninės aplinkos. Jei yra laikomąsi lygiateisiškumo ir skaidrumo principų, teisės normos susijusios su viešaisiais pirkimais ar koncesijomis nepanaikina galimybės daryti reikalingus pakeitimus. Siekiant pakeisti esmines sutarties sąlygas, apie kurių pakeitimą nebuvo pateikta informacija vykdant konkursą – būtina vykdyti pirkimo procedūras iš naujo. (Byla C-337/98, Komisija v. Prancūzija, ECR 2000, I-8377, par. 50). ETT, esminę sutarties sąlygą aiškiną, kaip sąlygą, kuri jei būtų buvusi įtraukta į skelbimą apie pirkimą ar pirkimo dokumentus, būtų suteikusi galimybę tiekėjams pateikti reikšmingai kitokius pasiūlymus. (Byla C-496/99 P, Komisija v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, I-3801, par. 116).
Bendros viešojo ir privataus kapitalo įmonės gali kaip ir bet kuris kitas tiekėjas dalyvauti viešojo pirkimo konkursuose, todėl atnaujinant procedūras, kai keičiamos esminės sąlygos būtini tam tikri papildomi saugikliai. Būtinas griežtas atribojimas tarp asmenų ruošiančių pasiūlymą ir asmenų vertinančių (pirkimo komisijos) jį. Būtina užtikrinti informacijos konfidencialumą.

Andrius Meiženis

Viešieji pirkimai Plastikiniai langai Metalinės durys